關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答1.在施工合同無效的情況下，合同中約定的質(zhì)量標準、付款時間等條款如何適用？答：《中華人民共和國民法典》第七百九十三條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第六條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔舉證責(zé)任。損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質(zhì)量標準、建設(shè)工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判?！币虼?，在建設(shè)工程施工合同無效的情況下，施工合同中關(guān)于工程款、付款時間、質(zhì)量標準、建設(shè)工期等內(nèi)容可以參照適用。2.在施工合同無效的情況下，合同中約定的逾期付款違約金或者逾期付款利息如何適用？答：在施工合同無效的情況下，如果當事人主張按照合同約定支付逾期付款違約金或者逾期付款利息的，應(yīng)向其釋明主張合同無效后的逾期付款損失賠償，并可以參照合同中約定的逾期付款違約金或者逾期付款利息等內(nèi)容，結(jié)合雙方過錯程度確定逾期付款損失的大小。3.在施工合同無效的情況下，合同中約定的質(zhì)量保證金返還期限能否參照適用？答：建設(shè)工程質(zhì)量保證金具有擔保性質(zhì)，根據(jù)建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理制度規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效后并不免除承包人的工程質(zhì)量缺陷責(zé)任，故施工合同中約定的質(zhì)量保證金返還期限可以參照適用。4.由于建設(shè)工程設(shè)計變更等原因引起工程款發(fā)生變化而另行訂立協(xié)議，是否屬于對中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更？答：雖然《中華人民共和國招標投標法》第四十六條規(guī)定：“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”但是，由于建設(shè)工程設(shè)計變更等原因引起的工程量、工程款等發(fā)生的變化，屬于在施工過程中發(fā)生的招投標時難以預(yù)見的變化，應(yīng)當允許雙方當事人補充協(xié)商。故當事人只要不是為了故意規(guī)避招投標法律規(guī)定，就設(shè)計變更而另行訂立的協(xié)議不屬于背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。5.對于建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或違法分包合同中約定的“工程款待業(yè)主支付后再予支付”的背靠背條款應(yīng)如何適用？答：合同中約定的“工程款待業(yè)主支付后再予支付”內(nèi)容，屬于附期限支付工程款的約定，需要考慮約定該條款時雙方當事人的期限利益。但轉(zhuǎn)包人或違法分包人不能因為該條款約定而怠于向發(fā)包人主張權(quán)利，使合同相對人的期限利益長期得不到實現(xiàn)。因此，無論轉(zhuǎn)包或違法分包合同是否有效，如果轉(zhuǎn)包人或違法分包人在合同履行中怠于行使權(quán)利主張債權(quán)，妨礙轉(zhuǎn)包或違法分包合同相對人權(quán)利實現(xiàn)的，其又依據(jù)該條款約定抗辯不支付工程款的，不予支持。轉(zhuǎn)包人或違法分包人在合同履行中是否存在怠于行使權(quán)利的情形認定，可以參照代位權(quán)制度的相關(guān)規(guī)定，并由實際施工人承擔舉證責(zé)任。實踐中，一些合同中還約定有“發(fā)包人不向承包人支付工程款的，承包人也不向?qū)嶋H施工人支付”等條款內(nèi)容，屬于附條件支付工程款的約定，需要考慮該條款約定的付款條件是否成就以及是否存在阻礙條件成就的情形。如果在合同履行中存在轉(zhuǎn)包人或違法分包人怠于向發(fā)包人行使權(quán)利主張債權(quán)，使合同所附的成就條件得不到實現(xiàn)的情形，而轉(zhuǎn)包人或違法分包人依據(jù)該條款約定抗辯不支付工程款的，則屬于以不作為的方式阻礙條件成就，不予支持。6.建設(shè)工程多層轉(zhuǎn)包中，實際施工人能否向與其無合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張工程款？答：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規(guī)定的可以突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責(zé)任的實際施工人僅限于轉(zhuǎn)包和違法分包兩種情形，不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和多層違法分包關(guān)系中的實際施工人。即多層轉(zhuǎn)包和多層違法分包關(guān)系中的實際施工人不能突破合同相對性原則請求發(fā)包人承擔責(zé)任，更不能向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張工程款。根據(jù)合同相對性原則，實際施工人只能向與其有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張權(quán)利。7.發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責(zé)任的性質(zhì)？執(zhí)行程序中如何處理?答：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規(guī)定的發(fā)包人在欠付建設(shè)工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔的責(zé)任，可以理解為工程款支付責(zé)任，不能認定為連帶責(zé)任、共同責(zé)任或者補充責(zé)任。在執(zhí)行過程中，只要不超過發(fā)包人欠付總承包人工程款的范圍，可以直接執(zhí)行發(fā)包人，不用考慮發(fā)包人和其他被執(zhí)行人之間的執(zhí)行順位和比例問題。8.實際施工人請求發(fā)包人承擔責(zé)任，對發(fā)包人欠付工程款的數(shù)額應(yīng)當由誰承擔舉證責(zé)任？答：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條規(guī)定，對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務(wù)的當事人承擔舉證責(zé)任。一般情況下，發(fā)包人作為向承包人支付工程款義務(wù)的當事人，應(yīng)當對其是否欠付承包人工程款或者欠付工程款的具體數(shù)額作出抗辯，并承擔相應(yīng)的舉證責(zé)任。但在實際施工人突破合同相對性原則向發(fā)包人主張欠付責(zé)任的情況下，實際施工人對發(fā)包人的抗辯不予認可的，仍由實際施工人對發(fā)包人欠付承包人工程款數(shù)額承擔舉證責(zé)任。如果無法查明發(fā)包人欠付承包人工程款具體數(shù)額，不應(yīng)判決發(fā)包人對實際施工人承擔責(zé)任。9.工程施工中，借用資質(zhì)的實際施工人經(jīng)常以工程轉(zhuǎn)包的面目出現(xiàn)，與違法轉(zhuǎn)包、分包的實際施工人如何區(qū)分界定？答：實踐中，對兩者的區(qū)分主要是看實際施工人有沒有參與前期的磋商、投標和合同訂立。借用資質(zhì)的實際施工人一般都會參與前期的磋商、投標和施工合同訂立等，而工程轉(zhuǎn)包中的實際施工人一般不參與前期的磋商、投標和施工合同訂立等，往往是由承包單位承接到工程后將工程的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移給實際施工人。10.在實際施工人未出現(xiàn)的情況下，出借資質(zhì)的企業(yè)能否以自己的名義索要工程款，是否需要實際施工人的授權(quán)？答：出借資質(zhì)的企業(yè)起訴發(fā)包人符合合同相對性原則，出借資質(zhì)的企業(yè)以自己的名義索要工程款不需要取得實際施工人的授權(quán)。如果實際施工人不同意出借資質(zhì)的企業(yè)單獨起訴發(fā)包人主張工程款，可以要求參加訴訟主張權(quán)利。人民法院也應(yīng)當追加實際施工人為有獨立請求權(quán)第三人。經(jīng)審理查明涉案工程確由實際施工人完成，實際施工人與發(fā)包人已形成事實上建設(shè)工程施工合同關(guān)系的，應(yīng)當判決發(fā)包人直接向?qū)嶋H施工人支付工程款，不宜再以合同相對性為由判決發(fā)包人向出借資質(zhì)的企業(yè)支付工程款。11.出借資質(zhì)的企業(yè)沒有截留工程款，應(yīng)否向借用資質(zhì)的實際施工人承擔責(zé)任？答：借用資質(zhì)的實際施工人明知其與出借資質(zhì)的企業(yè)是借用資質(zhì)關(guān)系，此時雙方之間不存在真實的發(fā)承包關(guān)系。因此，實際施工人向出借資質(zhì)的企業(yè)主張工程款的，不予支持。但如果因合同約定或?qū)嶋H履行過程中發(fā)包人將工程款支付到出借資質(zhì)的企業(yè)賬戶，出借資質(zhì)的企業(yè)截留工程款不予支付的，實際施工人可向出借資質(zhì)的企業(yè)主張被截留部分的工程款。如果出借資質(zhì)的企業(yè)沒有截留工程款的，無需向?qū)嶋H施工人承擔責(zé)任。12.借用資質(zhì)的情況下，實際施工人的起訴是否受出借資質(zhì)的企業(yè)與發(fā)包人簽訂的施工合同中關(guān)于仲裁條款的約束？答：借用資質(zhì)的實際施工人是以出借資質(zhì)的企業(yè)的名義參與投標或者以出借資質(zhì)的企業(yè)的名義與發(fā)包人簽訂施工合同的，借用資質(zhì)的實際施工人主張工程款的基礎(chǔ)法律關(guān)系是發(fā)包人和出借資質(zhì)的企業(yè)之間簽訂的施工合同，故實際施工人在爭議發(fā)生前就知道或者應(yīng)當知道仲裁條款的存在，其起訴應(yīng)受出借資質(zhì)的企業(yè)與發(fā)包人施工合同中仲裁條款的約束。13.建設(shè)工程勞務(wù)違法分包人應(yīng)否對工人工資承擔連帶責(zé)任？答：建設(shè)工程領(lǐng)域的農(nóng)民工工資糾紛嚴格意義上屬于農(nóng)民工追索勞動報酬的勞務(wù)合同糾紛，不屬于建設(shè)工程合同糾紛，可以適用《保障農(nóng)民工工資支付條例》規(guī)定?！侗Ｕ限r(nóng)民工工資支付條例》規(guī)定的建設(shè)單位對拖欠農(nóng)民工工資的先行墊付和清償責(zé)任、施工總承包單位對拖欠農(nóng)民工工資的（先行）清償責(zé)任及施工單位因出借資質(zhì)拖欠農(nóng)民工工資的清償責(zé)任，并非建設(shè)工程合同糾紛的連帶責(zé)任。建設(shè)工程勞務(wù)違法分包人屬于建設(shè)工程實際施工人，應(yīng)按照建設(shè)工程合同糾紛處理。因此，建設(shè)工程勞務(wù)違法分包人不對工人工資承擔連帶責(zé)任。14.施工班組長按照勞務(wù)合同主張權(quán)利，將發(fā)包人、總承包人、合同相對人一并起訴，并引用《保障農(nóng)民工工資支付條例》規(guī)定，要求發(fā)包人、總承包人先行清償，如何處理？答：僅作為工人代表，組織工人進行施工作業(yè)，正常領(lǐng)取工資獲取報酬的施工班組長，不屬于實際施工人，相應(yīng)的訴訟不屬于建設(shè)工程施工合同糾紛，而應(yīng)屬于勞務(wù)合同糾紛，可以依據(jù)《保障農(nóng)民工工資支付條例》規(guī)定要求發(fā)包人、總承包人先行清償。如果施工班組長在工程中投入和收益不限于勞動及勞動報酬，在工程項目中實際投入資金、少量設(shè)備材料和勞力，獲取一定的利潤，實際上屬于勞務(wù)分包的實際施工人。該情形下的施工班組長依據(jù)勞務(wù)合同主張權(quán)利，屬于建設(shè)工程施工合同糾紛，不能依據(jù)《保障農(nóng)民工工資支付條例》規(guī)定要求發(fā)包人、總承包人先行清償。15.多人合伙的實際施工人在其他合伙人下落不明的情況下，能否以自己的名義單獨主張工程款？答：在其他合伙人下落不明的情況下，應(yīng)當允許部分合伙人以自己的名義單獨主張工程款。事后，其他合伙人可以依據(jù)與主張工程款的合伙人之間的內(nèi)部關(guān)系另行主張權(quán)利。需要注意的是，參與施工合同簽訂和實際施工的合伙人，其上手轉(zhuǎn)包人或違法分包人基于合同信賴利益一般不會對其訴訟主體資格提出異議，但未參與合同簽訂的合伙人以自己名義起訴，需要提供充分證據(jù)證明其合伙人身份。16.實際施工人與轉(zhuǎn)包人或違法分包人沒有簽訂施工合同，工程款計價標準不明，能否以發(fā)包人與前手承包人簽訂施工合同標準認定工程款？答：《中華人民共和國民法典》第五百一十條規(guī)定：“合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同相關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定?！钡谖灏僖皇粭l規(guī)定：依據(jù)前條規(guī)定仍不能確定價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，依照規(guī)定履行。在實際施工人與轉(zhuǎn)包人或違法分包人沒有簽訂施工合同，工程款計價標準不明的情況下，可按照上述工程款漏洞填補規(guī)則處理。同時，在工程轉(zhuǎn)包或違法分包的情況下，轉(zhuǎn)包人或違法分包人向?qū)嶋H施工人支付的工程款，一般不會超出其從發(fā)包人處應(yīng)得的工程款。因此，從交易習(xí)慣角度考慮，在約定不明的情況下，實際施工人與轉(zhuǎn)包人或違法分包人的計價標準可以參照發(fā)包人與承包人合同約定的標準，同時應(yīng)防止價格倒掛。17.發(fā)包人支付給承包人的商票到期未被兌付，承包人將未兌付商票金額計入欠付工程款中起訴的，是按照未付工程款處理，還是告知承承包人按照票據(jù)糾紛另行主張權(quán)利？答：商業(yè)匯票只是發(fā)包人支付工程款的一種方式。一般情況下，承包人接受發(fā)包人開出商票并到期兌付的，或者已將商票背書轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)視為發(fā)包人已付工程款。承包人持有的商票到期未能兌付或出票人拒絕兌付的，除因承包人未按照提示付款期限提示付款等其自身過錯被拒絕兌付外，發(fā)包人的付款行為并未實際完成，仍應(yīng)承擔相應(yīng)數(shù)額的付款責(zé)任。因此，承包人有權(quán)將未兌付商票金額計入欠付工程款中一并起訴，也有權(quán)按照票據(jù)糾紛另行主張權(quán)利?；谠V訟便利原則和訴訟權(quán)利處分原則，在承包人已經(jīng)起訴的情況下，可將未兌付商票金額計入欠付工程款中一并處理，同時應(yīng)當判令承包人退還商票，不應(yīng)再告知當事人依票據(jù)糾紛另行主張權(quán)利。18.雙方合同約定以審計為結(jié)算依據(jù)，在當事人起訴時尚未審計的，能否對工程造價進行鑒定？答：雙方施工合同約定以審計為結(jié)算依據(jù)的，對雙方當事人具有約束力。但是，如果因發(fā)包人原因未進行審計或者發(fā)包人怠于履行合同約定配合審計義務(wù)，導(dǎo)致未能審計或者未能完成審計的，承包人可以起訴通過工程造價鑒定進行工程款結(jié)算。19.當事人在施工合同中約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后應(yīng)在約定的期限內(nèi)答復(fù)，但卻沒有約定逾期不答復(fù)的法律后果的，能否適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十一條規(guī)定認定工程款？答：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十一條規(guī)定“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，人民法院應(yīng)予支持?！睆奈牧x解釋看，工程款結(jié)算中的默示條款，不僅包括發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后在約定期限內(nèi)不予答復(fù)的默示行為，還必須包括默示行為的法律后果，即發(fā)包人在約定期限內(nèi)逾期不結(jié)算的，視為認可竣工結(jié)算文件的明確意思表示。雙方當事人沒有約定默示行為后果的，即沒有明確約定“視為認可承包人提交的結(jié)算文件的”，發(fā)包人逾期不予答復(fù)的僅構(gòu)成違約，不能適用該解釋規(guī)定。需要說明的是，最高人民法院也專門就此出臺答復(fù)意見，該解釋規(guī)定的默示條款不包括住建部示范合同文本中的通用條款的約定內(nèi)容。20.實際施工人為自然人時能否取得建設(shè)工程造價中的規(guī)費？施工合同中約定安全文明措施費、社保費不計取的，實際施工人為自然人主張時應(yīng)否支持？答：工程造價定額標準僅是提供給當事人確定工程款的推薦性、參考性標準。工程造價定額標準中的規(guī)費、措施費、社保費、稅金僅是確定工程款的組價項目。當事人在確定工程款時，可以約定其中的個別組價費用項目不計取，如約定社保費、安全文明措施費等不計取，規(guī)費按照某一年度標準計取等。如果當事人約定對工程造價定額標準中的個別組價費用項目不計取的，應(yīng)為雙方對工程款的約定或者為承包人對發(fā)包人的讓利，對雙方當事人具有約束力。如果當事人約定按照工程造價定額標準結(jié)算工程款的，工程規(guī)費、措施費、社保費、稅金等均屬于工程款的組成部分，則上述造價費用均屬于當事人應(yīng)得的工程款，而無需考慮實際施工人是自然人或者是有施工資質(zhì)的企業(yè)。21.施工合同約定的工程質(zhì)保金預(yù)留比例高于《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》規(guī)定的質(zhì)保金預(yù)留比例，是否有效？答：《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》屬于部門規(guī)章，該辦法中關(guān)于質(zhì)保金預(yù)留比例的規(guī)定屬于管理性規(guī)定，不影響當事人在施工合同中約定質(zhì)保金預(yù)留比例內(nèi)容的效力。故當事人在施工合同中約定的質(zhì)保金預(yù)留比例高于《建設(shè)工程質(zhì)保金管理辦法》規(guī)定的質(zhì)保金預(yù)留比例的情形，屬于當事人意思自治范圍，對雙方當事人具有拘束力。22.施工合同中對工程質(zhì)保金返還期限約定不明，承包人起訴主張支付工程款時工程竣工已超過2年不滿5年，工程質(zhì)保金如何處理？答：建設(shè)工程質(zhì)量缺陷責(zé)任期與保修期，是兩個有關(guān)聯(lián)但并不相同的概念。缺陷責(zé)任期，是指承包人按照合同約定承擔工程質(zhì)量缺陷修復(fù)義務(wù)、發(fā)包人保留工程質(zhì)量保證金的期限。在責(zé)任期結(jié)束后，承包人可依法依約收回質(zhì)保金。缺陷責(zé)任期的時間一般不超過2年。而保修期是指承包人對自己所完成工程的保修期限，超過保修期，承包人無義務(wù)實施保修?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定，基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十七條規(guī)定：“有下列情形之一，承包人請求發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金的，人民法院應(yīng)予支持：（一）當事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿；（二）當事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自建設(shè)工程通過竣工驗收之日起滿二年；（三）因發(fā)包人原因建設(shè)工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后當事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿；當事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金后，不影響承包人根據(jù)合同約定或者法律規(guī)定履行工程保修義務(wù)?！币虼耍こ藤|(zhì)保金的返還是以工程缺陷責(zé)任期屆滿為支付條件，并不以工程保修期限屆滿為支付條件。在當事人對工程質(zhì)保金返還期限沒有約定或約定不明的，可按照該條規(guī)定第一款第二、三項處理，無需考慮工程保修期限。當然，如果當事人約定質(zhì)保期滿退還質(zhì)保金的，應(yīng)當按照約定時間返還。23.建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人以經(jīng)營需要為由使用是否屬于擅自使用？部分使用建設(shè)工程能否認定為擅自使用？其他未使用部分的質(zhì)量問題，發(fā)包人能否主張權(quán)利？答：首先，未經(jīng)竣工驗收合格的建設(shè)工程不得交付使用。發(fā)包人以經(jīng)營需要為由使用建設(shè)工程的情況屬于擅自使用。其次，發(fā)包人僅對其擅自使用部分的建設(shè)工程，不能再以工程質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利，而對于未使用部分的建設(shè)工程，發(fā)包人仍可以主張權(quán)利。其三，發(fā)包人擅自使用行為僅產(chǎn)生推定工程質(zhì)量合格的法律效果。如果在發(fā)包人擅自使用前就發(fā)現(xiàn)工程存在質(zhì)量問題，也已要求承包人修理，但承包人拒絕修理的，發(fā)包人使用后仍可向承包人主張權(quán)利。其四，如果建設(shè)工程的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程存在質(zhì)量問題，承包人應(yīng)當在建設(shè)工程的合理使用年限內(nèi)承擔民事責(zé)任，不受建設(shè)工程是否竣工驗收及發(fā)包人是否擅自使用的影響。24.承包人主張工程款時建設(shè)工程尚未超過保修期，發(fā)包人主張將在工程保修期內(nèi)自行維修或委托第三方維修支出的維修費用從工程款中扣除的，是在工程款中予以扣除，還是告知雙方待保修期屆滿后另行按工程質(zhì)量保修處理？答：發(fā)包人承認拖欠承包人工程款，但以建設(shè)工程存在質(zhì)量問題產(chǎn)生維修費用為由扣除相關(guān)維修費用，實質(zhì)上是主張減少支付工程款，并未超過承包人的訴訟請求范圍，屬于同一法律關(guān)系，應(yīng)當認定為抗辯。發(fā)包人在工程保修期內(nèi)已通知承包人維修而承包人拒絕修復(fù)的，發(fā)包人可以依據(jù)支出維修費用的有效證據(jù)主張減少支付工程款，并在承包人主張工程款的案件中一并處理。25.工期延誤損失除鑒定外，可否通過當事人舉證予以認定？因工期延誤造成人工、材料價格調(diào)差可否根據(jù)工期延誤的責(zé)任予以分擔？答：除了通過鑒定確定工期延誤損失外，對工期延誤損失也可以通過其他方式舉證予以證明。因工期延誤造成人工、材料價格調(diào)差，可以根據(jù)造成工期延誤的原因、工期延誤與損失之間存在因果關(guān)系、當事人的過錯等因素，由發(fā)包人和承包人按過錯比例承擔責(zé)任。26.加蓋技術(shù)資料專用章的工程量對賬單能否直接采用？實踐中，加蓋承包單位項目部印章的合同是否對承包人有約束力？能否認定構(gòu)成表見代理？答：首先，技術(shù)資料專用章具有特定用途,通常用于設(shè)計圖紙、會審記錄等有關(guān)工程資料上，一般不能用于對外簽訂合同、對賬結(jié)算價款等。因此，加蓋此章的工程量對賬單，要堅持認人不認章，在不能確定蓋章人的身份或者權(quán)限的情況下，一般不能作為確認工程量的依據(jù)，但如果雙方在工程施工中曾經(jīng)多次使用，符合雙方交易習(xí)慣的，亦可認定加蓋此章的文件資料的效力。其次，對于合同中加蓋的承包單位項目部印章以及承包單位印章的效力，也要堅持認人不認章，應(yīng)當審查參與訂立合同或者加蓋印章的人員是否有承包單位的相應(yīng)授權(quán)，在合同上加蓋印章是否屬于承包單位的真實意思表示等，并根據(jù)代表或代理的相關(guān)規(guī)則來確定合同的效力，不能簡單根據(jù)加蓋印章的情況認定為承包單位的行為。如果簽約人員或者加蓋印章的人員為承包單位有代表權(quán)或代理權(quán)的人員，則對承包單位具有約束力。如果簽約人員或者加蓋印章的人員無承包單位代表權(quán)或代理權(quán)，則按照是否構(gòu)成表見代表或表見代理處理。再次，加蓋項目部印章僅是表見代理的外觀特征之一，并不是認定構(gòu)成表見代理的充足條件。要審慎認定表見代理，除要嚴格審查是否形成具有代理權(quán)的充足表象，還要符合相對人主觀上善意且無過失的構(gòu)成要件，不能僅以加蓋有項目部印章就認定構(gòu)成表見代理。
27.實際施工人能否主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)？
答：實際施工人不屬于《中華人民共和國民法典》第八百零七條規(guī)定的與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
28.施工合同中約定承包人先開具發(fā)票、發(fā)包人后付款。承包人在未開具發(fā)票的情況下，發(fā)包人是否有權(quán)拒付工程款？
答：合同約定對雙方當事人具有約束力，發(fā)包人可以據(jù)此主張先履行抗辯，不承擔開具發(fā)票前的因未支付工程款而產(chǎn)生的違約責(zé)任。但發(fā)包人支付工程款是主要合同義務(wù)，在訴訟階段再以此為由抗辯不支付工程款缺乏正當性。在案件審理中，應(yīng)向發(fā)包人釋明提出由承包人開具發(fā)票的訴訟請求，一并處理。若經(jīng)釋明，發(fā)包人仍不請求承包人開具發(fā)票而堅持抗辯不支付工程款的，不予支持。
